Международные договоры об арбитражном разрешении инвестиционных споров

5. Международные договоры об арбитражном разрешении инвестиционных споров

Большую группу двусторонних договоров образуют двусторонние международные соглашения о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений. В них регламентируется порядок рассмотрения споров между инвестором и принимающим инвестиции государством. Это — споры о размере и порядке выплаты компенсации возмещения за ущерб, причиненный инвестициям в предусмотренных случаях*(349). Ряд соглашений предусматривает передачу таких споров на рассмотрение постоянно действующего третейского суда в Швеции, другие — в арбитраже ad hoc, третьи — по выбору сторон: в одном из постоянно действующих третейских судов (институционных арбитражей) либо в арбитраже ad hoc в соответствии с Арбитражным Регламентом ЮНСИТРАЛ. В числе двусторонних международных договоров России и применяемые в силу правопреемства заключенные СССР соглашения о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений*(350).

Вашингтонская конвенция 1965 г. — Конвенция о разрешении инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами вступила в силу 14 октября 1966 г. По данным на сентябрь 2002 г., участниками этой Конвенции являлись 132 государства. Подписана Россией 16 июня 1992 г., однако до настоящего времени не ратифицирована*(351). В соответствии с Вашингтонской конвенцией в Вашингтоне учрежден центр по разрешению инвестиционных споров (International Center for Settlement of Investment Disputes — ISCID).

применяется при наличии арбитражного соглашения для рассмотрения споров, возникающих между государством, государственным образованием или государственным органом и инвестором (физическим или юридическим лицом) из другого государства;

исключает обращение за разрешением споров в национальные (государственные) суды сторон спора и ссылки на государственный иммунитет;

регулирует вопросы формирования состава арбитража и порядка рассмотрения им спора; процедуру «аннулирования» решения Генеральным секретарем ISCID по итогам рассмотрения ходатайства проигравшей стороны; придание арбитражному решению юридической силы решения государственного суда.

Правовая природа, понятие и способы заключения соглашения о передаче спора на рассмотрение третейского суда

1. Понятие и правовая природа третейского суда

Конституирующим признаком третейского суда всегда являлся и, преимущественно, продолжает считаться*(352) договор сторон о передаче спора на рассмотрение «частного (негосударственного) суда» (третейское соглашение).

При общепризнанной квалификации основанного на третейском соглашении «добровольного» третейского суда как имеющего договорную природу дискуссия о правовой природе такого договора ведется на протяжении двух последних веков.

В отечественной доктрине традиционно анализируются три представленные в зарубежной доктрине XIX-XX вв. основные теории правовой природы третейского суда:

Одни сторонники «договорной» («концессуальной») теории рассматривают третейский суд как обычное гражданско-правовое отношение. Соглашение о передаче спора в третейский суд является, по их мнению, обычным гражданско-правовым договором, порождающим для сторон гражданско-правовые обязательства, в том числе обязательство подчиниться вынесенному третейским судом решению, ибо стороны считаются заранее отказавшимися от своего права и признающими право другой стороны в споре, если таковым будет решение третейского суда. Другие сторонники этой теории объявляют третейских судей «мандатариями» сторон, действующими по их поручению, а вынесенное решение -заключенным по поручению сторон договором. В случае неисполнения такого договора в государственный суд может быть предъявлен обычный иск.

Другое объяснение правовой природы третейского суда дают приверженцы процессуальной теории, трактующей третейский суд как особую форму государственного правосудия, все элементы и стадии третейского разбирательства, включая и соглашение о передаче спора в третейский суд, — как предмет процессуального права, а вынесенное решение — как тождественное решению государственного суда. По мнению процессуалистов, деятельность третейских судей тождественна деятельности судей государственных судов.

Основное практическое значение договорной теории состоит в решении всех вопросов организации и деятельности третейского суда на базе гражданского права. Процессуальная теория, наоборот, ведет к применению по всем вопросам, касающимся третейского суда, процессуального права.

О неспособности как договорной, так и процессуальной теории правовой природы третейского суда дать их стройную аргументацию писали в своих работах современные отечественные ученые С.Н. Лебедев, Л.А. Лунц, Н.И. Марышева, А.И. Минаков, И.О. Хлестова*(353).

В качестве основного порока договорной теории называется нетождественность третейских судей «мандатариям» сторон, поскольку, хотя решение и выносится ими с согласия сторон, при этом не выполняется, как это имело бы место в случае договора поручения, воля поручителя относительно содержания решения третейского суда. Неубедительными признаются и доводы «процессуалистов», квалифицирующих третейское соглашение как имеющее исключительно процессуальный характер и обращающих внимание на ассимиляцию решений третейского и государственного судов.

Читайте также:  Агентский договор на контекстную реклам

Отечественные ученые в области международного частного права практически единодушно признают теорию «смешанной» правовой природы (sui generis), квалифицирующую третейский суд как сочетающий материально-правовые и процессуально-правовые элементы. Оформление этой теории связывают с именем швейцарского профессора Дж. Саиссэ-Холла и его докладом на 44-й сессии Института международного права в апреле 1952 г.*(354)

Согласно теории sui generis третейский суд базируется на гражданско-правовом договоре, который влечет процессуальные последствия. Основное практическое значение этой теории понимается как состоящее в том, что вопросы, касающиеся правоспособности и дееспособности сторон, заключающих соглашение о передаче спора в третейский суд, о форме и действительности такого соглашения, квалифицируются как материально-правовые, решаемые на общих основаниях коллизионного права с отсылкой в случае необходимости к применимому иностранному материальному праву. Правила третейского разбирательства, вынесения и исполнения решений третейского суда определяются с применением норм процессуального права страны, где имеет место третейское разбирательство.

Теория третейского суда как института sui generis, сформулированная применительно к третейским судам для разрешения споров, вытекающих из внешнеторгового оборота и иных видов внешнеэкономической деятельности, в начале 90-х гг. получила в нашей стране применение и к отношениям, возникающим в связи с организацией и деятельностью третейских судов для разрешения гражданско-правовых споров экономического характера, возникающих между российскими организациями и гражданами-предпринимателями.

«Автономная» теория правовой природы третейского суда появилась сравнительно недавно. Характеризуя позицию ее авторов, А.И. Минаков в 1985 г. писал*(355), что они отрицают и договорную, и процессуальную, и смешанную теории. По их мнению, третейский суд — оригинальная система, свободная как от договорных, так и от процессуальных элементов. Это — институт, юридическая природа которого и совершенствование регулирующего его законодательства отражают практические потребности торговли и зависят лишь от прагматических экспериментов некоего «сообщества» деловых людей. По свидетельству А.И. Минакова, сторонники этой теории высказывались за «денационализацию» третейского суда (арбитража) в пользу неограниченной автономии воли сторон в выборе правовых и процессуальных норм*(356).

Исходя из приведенной информации об «автономной» теории, в предыдущем издании настоящего учебника автором данной главы высказано предположение о возможности признания «автономной» теории как имеющей право на самостоятельное существование в научных целях наряду с признанием теории sui generis*(357). He отказываясь от возможности и такой трактовки «автономности», следует признать, что она должна быть дополнена информацией о современных взглядах зарубежных ученых.

По свидетельству авторитетных иностранных авторов, в настоящее время общеприняты положения, согласно которым процедура третейского разбирательства не обязательно определяется (1) с применением того же права, которое является применимым к существу спора, или (2) с безусловным применением (процессуального) права «места третейского разбирательства». Единственными нормами, подлежащими приоритетному применению при определении правил третейского разбирательства, признаются императивные нормы процессуального права того государства, в котором рассматриваются заявления об отмене или об исполнении решения третейского суда*(358).

Важным выводом из приведенного положения является допустимость применения по соглашению сторон либо по усмотрению третейских судей различных правил третейского разбирательства, которые могут иметь «разную национальность», в том числе представлять собой комбинацию принятых в разных правовых системах процедур. При этом под «процессуальными правилами» понимаются нормы национальных законов о третейском суде (арбитраже).

Еще более важное практическое значение имеет изменение подхода все большего числа европейских стран (Франции, Германии, Англии и др.) к определению государств, судам которых подведомственно рассмотрение заявлений об отмене решения третейского суда. Примененное в третейском разбирательстве процессуальное право перестает использоваться в качестве критерия определения национальности решения третейского суда. Критерием для определения подведомственности таких заявлений становится исключительно «место третейского разбирательства».

Например, после внесения в 1981 г. изменений в законодательство Франции о третейском суде выбор процессуального права больше не определяет подведомственность заявлений об отмене/исполнении решений третейских судов. То есть решение третейского суда как результат третейского разбирательства, процедура которого на территории другого государства определялась с применением французского процессуального права, больше не считается «французским» решением, подлежащим отмене французским государственным судом*(359).

Из сказанного вытекает очень важный вывод о том, что «автономность» третейского разбирательства в ее современном практическом преломлении, как правило, не исключает необходимости определять «национальность» решения третейского суда в целях определения государственных судов, компетентных оказывать содействие и осуществлять контроль в отношении третейского разбирательства. «Место третейского разбирательства»*(360) становится при этом единственным критерием для определения «национальности» решения третейского суда.

Читайте также:  Агентский договор по привлечению спонсоров

Понятие и способы заключения третейского соглашения

Третейское соглашение — соглашение сторон о передаче на рассмотрение третейского суда конкретного спора, определенных споров или всех споров, которые уже возникли или могут возникнуть между ними в будущем в связи с каким-либо правоотношением, независимо от того, носило ли оно договорный характер. Такое соглашение о передаче спора на рассмотрение международного коммерческого арбитража, а также иностранного арбитража называется арбитражным соглашением*(361).

Третейское соглашение может заключаться до принятия арбитражным судом первой инстанции решения по спору (ч.б ст.4 АПК; ч.З ст.З ГПК).

Третейское соглашение должно заключаться в письменной форме. С введением в действие Федерального закона от 24 июля 2002 г. «О третейских судах в Российской Федерации» в основном унифицированы требования к письменной форме третейского соглашения и арбитражного соглашения в международном коммерческом арбитраже. Третейское (арбитражное) соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, либо заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием других средств электронной или иной связи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения. Ссылка в договоре на документ, содержащий условия передачи спора на разрешение третейского суда, является третейским соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает третейское соглашение частью договора. Кроме того, в международном коммерческом арбитраже считается заключенным в письменной форме арбитражное соглашение, если оно заключено путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает (ст.7 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»; ст.7 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже»).

Представляется что практика применения ст.7 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации» может формироваться на основе расширительного толкования такого способа заключения третейского соглашения в письменной форме, как «обмен письмами, сообщениями». Имелось в виду*(362), что «обмен письмами, сообщениями» подразумевает «обмен исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает».

О правомерности квалификации подписанного с использованием электронной подписи или обмена электронными документами третейского (арбитражного) соглашения как удовлетворяющего требованиям заключения такого соглашения в письменной форме свидетельствует содержание новейших документов Рабочей группы по вопросам третейского суда Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ’)*(363′). В этих документах отмечено, что «статья 7 (2) Типового закона «О международном коммерческом арбитраже», очевидно, признает действительность любых средств телекоммуникационной связи, «которые обеспечивают фиксацию соглашения»». Такая редакция охватывает как телексы и факсимильные сообщения, так и широко используемые электронную почту и электронный обмен данными (ЭОД). Рабочая группа обратилась к Генеральной Ассамблее ООН с предложением о разработке проекта документа, который бы подтвердил интерпретацию ст.II (2) Нью-Йоркской конвенции «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» как охватывающую электронную связь в значении определения ст.2 Модельного закона об электронной торговле.

Приведенный выше подход Рабочей группы Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) представляется применимым и в российской правоприменительной практике, в основу которой могут быть положены совпадающие по содержанию нормы российских законов.

Источник

Инвестиционные споры не пускают в арбитраж // КС разъяснил, как действуют временно применяемые международные договоры

Споры между иностранными инвесторами и РФ можно передать на рассмотрение международного арбитража только после ратификации международного договора Россией. Возможность временного применения международного договора не касается тех его положений, которые относятся к компетенции законодателя, в частности, о вопросах подведомственности и подсудности. Об этом Конституционный суд (КС) написал в определении, разъясняющем постановление КС восьмилетней давности об уплате таможенных платежей. Вопроса о подведомственности и подсудности в нем не было, но КС разъяснил его по запросу Правительства. Ответ КС позволит отрицать компетенцию арбитража, рассматривавшего иск бывших акционеров ЮКОСа, со ссылкой на противоречие Конституции.

Читайте также:  Можно ли распространить действие трудового договора на предыдущий период

В 2012 году КС рассмотрел жалобу Игоря Ушакова. Он возвращался в Россию из Китая и был оштрафован за нарушение таможенных правил: заплатил платежи меньше, чем было установлено международным договором, заключенным в рамках таможенного союза между Россией, Белоруссией и Казахстаном. На момент, когда Игоря Ушакова привлекли к ответственности, договор еще не был опубликован и применялся временно (см. блог Сергея Голубка). КС решил, что временно применяемые международные договоры не могут применяться до их официального опубликования, и указал пересмотреть дело заявителя.

Разъяснить это постановление КС попросило Правительство. Его опасения связаны с тем, подход КС позволит применять международные договоры после их публикации, но до официальной ратификации. А если договором предусмотрена передача споров с иностранными инвесторами на рассмотрение международного арбитража, то получается, что подобные споры исключаются из юрисдикции российских судов. Но решение такого вопроса — компетенция законодателя, значит, простой публикации для применения не достаточно, нужна ратификация.

КС в своем разъяснении пояснил, что его выводы по делу Игоря Ушакова не допускают временное применение положений такого опубликованного международного договора, где есть положения о передаче спора России с иностранными инвесторами в международный арбитраж, до его ратификации Россией, даже если есть согласие Правительства на временное применение договора. По ст. 47 Конституции компетенция судов определяется исключительно законом. А право государства осуществлять судебную юрисдикцию на своей территории и прерогатива законодателя допускать разрешение такого рода споров в зарубежных и международных юрисдикциях — неотъемлемые составляющие государственного суверенитета.

Такой вывод не противоречит Венской конвенции о праве международных договоров, полагает КС. Она предписывает государствам, подписавшим договор с условием ратификации, воздерживаться от действий, которые лишили бы договор его объекта и цели, до тех пор пока это государство официально не откажется быть участником договора. Сохранение же существующей системы регулирования до ратификации не может считаться таким отказом. «Сохранение прежней подсудности тех или иных споров, установленной законом, до ратификации международного договора не может рассматриваться как упречное с конституционно-правовой или международно-правовой точки зрения», — пишет КС.

Не влияет на вывод КС и тот факт, что в инвестиционном споре одна из сторон — государство. Здесь действует принципа равенства перед судом. Вместе с тем, в вопросе об особых правилах рассмотрения дел с иностранными инвесторами нужен баланс между соблюдением формального юридического равенства и целями экономического развития страны. Поэтому порядок рассмотрения споров должен решать исключительно законодатель и подтверждать его ратификацией международного договора.

Международный инвестиционный арбитраж отличается от международного коммерческого арбитража, отмечает КС. Коммерческий арбитраж основан на автономии воли сторон. А предметом рассмотрения в инвестиционном арбитраже становятся действия государства, которые совершаются от его имени всеми – законодательным, исполнительными, судебными – органами власти. И если в международном договоре нет положения о рассмотрении споров, то они бы рассматривались в судах соответствующего государства.

Решение КС 2012 года по делу Игоря Ушакова распространялось не только на договор о Таможенном союзе, но и на другие международные договоры, которые не ратифицированы и применялись временно. В том числе — на Договор об энергетической хартии, он применяется временно с 1994 года. На основании Договора международный арбитраж в Гааге в 2014 году взыскал с России по искам экс-акционеров ЮКОСа $50 млрд. К этому моменту Россия уже отказалась от временного применения Договора (с 2009 года), но суд в Гааге посчитал, что отказ не имеет обратной силы. Сейчас жалобу России на это решение рассматривает ВС Нидерландов. По данным «Интерфакса», слушания по существу жалобы состоятся в начале 2021 года.

Рассмотреть вопрос об исполнимости решения международного арбитража КС может после поправок в Конституцию и соответствующих изменений в ФКЗ о КС [1] . Они появились позже, чем решение арбитража в Гааге. Однако КС уточняет: его разъяснение об инвестиционных спорах — неотъемлемая часть постановления по делу Игоря Ушакова, вынесенного в 2012 году, и подлежит применению в нормативном единстве с ним.

Проблему конституционных ограничений временного применения положений международного договора, предусматривающих передачу споров в инвестиционный арбитраж, исследовал Сергей Белов в статье в декабрьском номере журнала «Закон».

[1] Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации».

Источник

Поделиться с друзьями
МальтаВиста