Договор займа это реальный или консенсуальный договор



Договор займа это реальный или консенсуальный договор

3. Заем (кредит)

Суть изменений: появится консенсуальный заем, не нужно будет заключать предварительный договор, чтобы понудить заимодавца выдать заем.

Основополагающее изменение — возможность заключения консенсуального договора займа. Сейчас заем — это только реальный договор, то есть момент его заключения совпадает с моментом передачи денег и договоренность о выдаче займа не имеет правового значения. Иными словами, нельзя потребовать исполнения обязательства в натуре (выдать заем), потому что обязательства еще нет. Соответственно, если соглашение о предоставлении займа не имеет силы, то и взыскать убытки за неисполнение этого соглашения тоже нельзя (АС МО).

Сейчас стороны преодолевают данную ситуацию, заключая предварительный договор займа: если одна сторона не исполняет предварительный договор, то другая может потребовать заключить основной договор займа. Однако эта конструкция далеко не безупречна.

С 01.06.2018 заключение предварительного договора не потребуется, потому что, заключив консенсуальный договор займа, заемщик, не получивший деньги, сможет в судебном порядке потребовать исполнения обязательства в натуре.

Эта новация не является принципиально новой для российского права. Договор дарения также может быть и консенсуальным, и реальным, в зависимости от выбора сторон.

Поскольку момент заключения договора займа и момент выдачи займа могут не совпадать, Закон N 212-ФЗ предусматривает для сторон договора ряд дополнительных возможностей.

Компания-заимодавец сможет отказаться исполнять договор полностью или частично. Этим правом можно будет воспользоваться при наличии обстоятельств, которые очевидно свидетельствуют о том, что заемщик не вернет заем в срок.

Заемщик вправе отказаться от получения займа полностью или частично, уведомив об этом заимодавца до установленного договором срока передачи предмета займа, а если такой срок не установлен, то в любое время до момента получения займа (при условии, что иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором займа). Иное может быть предусмотрено правовыми актами или договором, в котором заемщиком выступает предприниматель.

См. подробнее аналитический материал об истории изменений >>>.

Источник

Договор займа это реальный или консенсуальный договор

Библиографическая ссылка на статью:
Секрет Е.И. Основные элементы и характеристика договора займа // Современные научные исследования и инновации. 2020. № 4 [Электронный ресурс]. URL: https://web.snauka.ru/issues/2020/04/92035 (дата обращения: 14.08.2022).

Договор займа – один из классических договорных типов и ключевой элемент системы договоров в сфере заёмных отношений в условиях рыночной экономики. Не секрет, что современная экономика (как макроэкономика, так и микроэкономика) во многом строится на использовании заёмных средств. Договор займа – один из ключевых источников инвестирования в производство и развитие бизнес-проектов и стимулирования потребления.

Договор займа оформляет экономические отношения, единые по своей природе с кредитным договором и договором факторинга (финансирования под уступку денежного требования). В договоре займа речь идёт о передаче одним участником товарного оборота другому денег, а также и вещей, но с условием возврата их эквивалента и, как правило, уплаты вознаграждения.

В ГК РФ закреплены основные положения по договору займа. Легального понятия «заём» или «договор займа» в Гражданском Кодексе Российской Федерации не закреплено. Нормы по договору займа закрепляются по тому же принципу, по которому устанавливаются практически все нормы обязательственного права. В п.1. ст.807 ГК РФ закрепляется следующее: «По договору займа одна сторона (займодавец) передает или обязуется передать в собственность другой стороне (заемщику) деньги, вещи, определенные родовыми признаками, или ценные бумаги, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество полученных им вещей того же рода и качества либо таких же ценных бумаг» [1]. Как видно из этой нормы, в главном источнике российского гражданского законодательства закреплено содержание договора займа. Понятие «заём» отсутствует. Считаем, что вводить легально понятие «заем» или «договор займа» не нужно, потому что большинство норм в ГК РФ раскрывает содержание договоров, их сущность, договор займа в этом случае исключением не является. Конструкция, признаки, виды и элементы будут рассматриваться в этой магистерской диссертации далее, в первую очередь, на основании положений, закреплённых в ГК РФ и в соответствии с нововведениями в регулирование заёмных отношений.

Исходя из положения, закреплённого в ГК РФ, можно сделать вывод об основной цели займа – израсходовать полученное имущество (или средства). Соответственно, если цель заёмщика будет осуществлена в полной степени, то, возвратить то, что было взято взаймы, не представляется возможным. Сущность займа заключается в возвращении именно количества заёмных средств или вещей, а не в возвращении именно тех индивидуально-определённых вещей или средств, которые были переданы займодавцем. Предмет займа должен передаваться именно в собственность заёмщику, он должен по своей воле распорядиться средствами, полученными от займодавца, а затем вернуть ту же сумму предмета займа через определённое количество времени.

Сторонами по договору займа могут быть любые субъекты гражданского права, которые являются собственниками своего имущества: дееспособные граждане, юридические лица, а так же публично-правовые образования. В.В. Витрянский подчеркивал, что займодавцами могут выступать юридические лица, которые не являются кредитными организациями [2, с.123]. Е.А. Суханов утверждал, что основная задача состоит в том, чтобы организации, не являющиеся кредитными, но на систематической основе предоставляющие займы, не ставили невыполнимые условия для заёмщика. Главная задача, по его мнению, не допустить так называемого ростовщичества, которое можно рассматривать как злоупотребление правом на свободу совершения договоров. Надо отметить, что «ростовщические проценты» упоминаются впервые в ГК РФ после нововведений с 1 июня 2018 г., в предыдущих редакциях ГК РФ подобного не было. Отметим, что в п. 5 ст.809 ГК РФ содержится легальное понятие такого вида обременительных процентов, но этим пунктом закрепляется лишь возможность суда уменьшить размер взимаемых процентов при подобных обстоятельствах. Считаем, что меры по уплате слишком обременительных для должника процентов, должны в законодательстве регулироваться более строго, и закреплять конкретные положения по уменьшению этих самых процентов. Такой необязательный, а больше рекомендательный характер закрепления этой нормы не даст ярких гарантий в решении вопроса о снижении всех нерационально рассчитанных и необоснованно завышенных процентов.

Читайте также:  Договор неофициального трудоустройства как называется

Возвращаясь к вопросу о том, кто выступает сторонами в договоре займа, нужно сказать, что сторонами не могут быть учреждения и унитарные предприятия. Согласно п.1 ст.298 ГК РФ, учреждения не могут быть займодавцами, потому что у них отсутствуют правомочия распоряжения закреплённым за ними имуществом, если только это не касается доходов от разрешённой собственником деятельности. Унитарные предприятия могут выступать и в качестве займодавцев, и в качестве заёмщиков, но только с согласия собственника имущества – учредителя, согласно п. 4 ст.18 ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»[3].

Вопрос о природе договора займа до сих пор до конца не решен среди учёных-цивилистов. Проанализировав абзац 2 пункта 1 статьи 807 ГК РФ можно сделать вывод о том, что договор займа является реальным. Спецификой в разрешение вопроса о природе договора является возможность заключать договор, по которому заём может быть предоставлен в будущем. По этой причине оценивать договор займа исключительно как реальный договор нельзя, потому что тот же самый вид договора, заключённый на предоставление заёмных средств или вещей в будущем уже обязанность займодавца в будущем предоставить заём, то договор следует считать по природе консенсуальным. Если договор закрепляет положение о вступлении его в силу с момента предоставления средств или вещей, то договор можно считать реальным. Е.А Суханов подчёркивает, что традиционное представление о договоре займа «не рассчитана на развитый рыночный оборот, что предопределило необходимость появления особого консенсуального кредитного договора [4, том 2, с.125]. Вышеупомянутый вопрос о природе договора займа возникает в ситуации, когда договор не сопровождается фактическим предоставлением займа, а отсрочивает передачу займа, но при этом отсутствует указание на обязанность кредитором предоставить средства или вещи, а также нет указания на реальное исполнение обязательств по договору займа. Такая ситуация может возникнуть по причине устного заключения договора с указанием на предоставление займа в будущем, или же в случае некачественной проработки текста договора.

Б.М. Гонгало, относительно консенсуальности договора займа, подчёркивал, что консенсуальный характер договора не был предусмотрен ни законами Российской Империи, ни советским законодательством. Такая модель появилась впервые уже в законодательстве Российской Федерации. Договор займа приобретает реальный характер в том случае, если заимодавцем выступает гражданин. Во всех остальных ситуациях, договор может быть как реальным, так и консенсуальным. Если займодавцем по договору займа выступает гражданин, то договор считается заключённым с момента передачи суммы займа или другого предмета договора займа заёмщику или указанному им третьему лицу. Это положение, закреплённое в абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК РФ подтверждает позицию Б.М. Гонгало.

А.Г. Карапетов в комментарии к статье 807 ГК РФ указывает, что непонятным остается ответ на вопрос, какой вид: реальный или консенсуальный, может охарактеризовать договор займа как традиционный? А.Г. Карапетов выражает так своё мнение на этот счёт: «Консенсуальность должна подразумеваться, а реальность выводиться только в тех случаях, когда она прямо вытекает из содержания волеизъявлений сторон. Консенсуальный договор – это общее правило российского договорного права, а реальность – исключение. Соответственно, если договор говорит о предоставлении займа, но четко не проясняет выбранную сторонами модель, у заимодавца имеется обязательство предоставить заём [5, с. 144]. Вывод из вышесказанного можно сделать о том, что, даже в самом законодательстве, в самой ст.807 ГК РФ закреплено, что займодавец предоставляет или обязуется предоставить средства или вещи. Это уже говорит о том, что чётко установленной одной модели для договора займа нет. Есть двойственность, она допустима и напрямую зависит от конкретного случая и от конкретного договора. Поэтому сделать чёткий и безальтернативный выбор, что договор займа является исключительно реальным, или консенсуальным, нецелесообразно. Зависит его природа от конкретной ситуации и при заключении конкретно взятого договора, особенно важно, кто выступает субъектами договора, для кого обещание займа имеет юридическое значение. Хотелось бы отметить, что в ныне действующем законодательстве сформирован правильный подход к определению характера договора займа: прослеживается деление, в каком случае договор будет реальным, а в каком – приобретать юридическое значение с момента достижения согласия сторон (в случае обещания предоставления займа). Можно сказать, что отличие реального и консенсуального договора займа заключается в том, что если заём реальный, то обещание не имеет никакого юридического значения, а в случае если договор займа имеет консенсуальный характер, то можно взыскать убытки или обусловленную плату за неисполнение обязанности по предоставлению займа. Эти финансовые потери может понести и предприниматель, который отказался получать заём.

Один из признаков, характеризующий договор займа – это его предмет. Б.М, Гонгало определяет понятие «предмет договора займа» как деньги, потребляемые родовые вещи и ценные бумаги. «Родовые вещи и деньги могут быть заменены, причём заменимость это не естественное свойство вещи, а именно юридическое свойство. Это означает, что гибель этих вещей не освобождает от обязанности по договору займа вернуть заём. И при этом необходимо учитывать, что предмет займа тратится или уничтожается в процессе потребления» [6, т.2 с.254]. А.Г. Карапетов в комментарии к ст.807 ГК РФ указывает, что Гражданский кодекс РФ закрепляет следующие квалифицирующие признаки договора займа, характеризующие его предмет:

Читайте также:  Законные представители несовершеннолетнего при заключении договора

а) объектом предоставления со стороны заимодавца являются деньги, родовые вещи или ценные бумаги;

б) имущество, отвечающее указанным критериям, передается в собственность заемщика,

в) заёмщик по прошествии времени возвращает аналогичное имущество. Уплата процентов не является квалифицирующим признаком займа, так как заём может быть и беспроцентным.

Необходимо отметить, что предмет договора займа – это единственное существенное условие этого вида договора.

Одна из важнейших характеристик договора займа – это его форма. Положение о форме договора займа закреплено в ст. 808 ГК РФ. В этой статье закреплено, что между гражданами договор займа должен быть заключён в письменной форме, если его сумма превышает десять тысяч рублей, а том случае, когда займодавцем выступает юридическое лицо – договор должен быть заключён в письменной форме независимо от суммы.

А.Г. Карапетов в комментарии [5, с.145] к ст. 808 ГК РФ указал, что необходимость существования нормы, которая закрепляет положения о форме займа, сомнительна. Свою точку зрения А.Г. Карапетов подтверждает тем, что содержание статьи 808 ГК РФ практически полностью выводится из положений статьи 161 ГК РФ, которая закрепляет общие положения о сделках, совершаемых в простой письменной форме. Согласно ст. 161 ГК РФ, письменная форма требуется для всех сделок с участием юридических лиц, независимо от суммы сделки, а также для сделок между гражданами на сумму более десяти тысяч рублей. Отличие этих статей состоит в том, что статья 808 ГК РФ закрепляет положение о письменной форме договора займа независимо от суммы, где именно займодавцем выступает юридическое лицо. «С точки зрения формальной логики в силу принципа lex specialis derogat generali толкуемая от обратного комментируемая норма, казалось бы, должна вытеснять общее правило п. 1 ст. 161 ГК РФ, и тогда в случаях, когда юридическое лицо берет заем от физического лица, письменная форма не требуется. Но такое толкование приводит к абсурду [5, с. 144]. Исходя из этого, можно сделать вывод о том, что письменная форма требуется для договоров займа, которые заключаются между гражданами на сумму более десяти тысяч рублей, но при этом письменная форма не требуется при любой сумме займа, когда физическое лицо даёт взаймы юридическому лицу. Получается, что специальная норма (ст. 808 ГК РФ) не закрепляет положений, значительно отличающихся от положений общих норм письменной формы сделок. Можно сказать, что эта норма даже в какой-то степени затрудняет понимание и применение ст. 808 ГК РФ. По нашему мнению, возможно, стоит определённым образом уточнить, конкретизировать ст. 808 ГК РФ, чтобы не возникало в дальнейшем каких-либо абсурдных толкований указанной нормы. Возможно, стоит указать, что письменная форма договора займа обязательна и в том случае, когда физическое лицо выступает займодавцем, а юридическое – заёмщиком. Потому что если воспринимать статью 808 ГК РФ как специальную норму, то особых отличительных черт от общих характеристик указанная норма не содержит. Норму в законодательстве следует закрепить таким образом, чтобы она не вызывала затруднений в применении, несмотря на маловероятность конкретных ситуаций, например, сложно представить вышеуказанный случай, в котором физическое лицо даёт взаймы юридическому лицу. Но гражданский оборот такого стечения обстоятельств не исключает. Поэтому целесообразнее закрепить норму таким образом, чтобы противоречий в толковании, а соответственно, и в применении указанной нормы, даже в нестандартных вопросах, не возникало.

Специфика договора займа позволяет осуществлять его оформление с помощью составления расписки или другого документы, который удостоверяет передачу займодавцем денег или иных вещей заёмщику. Это положение закреплено в продолжение статьи 808 ГК РФ. Для того, чтобы расписка имела доказательственное значение, необходимо, чтобы на нам была подпись заёмщика. В этом случае расписка или иной документ будет приравниваться к простой письменной форме договора. При этом необходимо отметить, что к форме договора займа будет относиться положение статьи 162 ГК РФ, где закреплено, что несоблюдение требуемой по закону письменной формы по общему правилу влечёт не ничтожность договора, а запрет ссылаться на свидетельские показания при возникновении между сторонами споров о факте совершения сделки и её условиях. При признании сторонами факта заключения устного договора и его содержания суд не вправе ставить под сомнение данные обстоятельства.

Ранее в этой магистерской диссертации рассматривался вопрос о том, возмездным или безвозмездным является договор займа. Проанализировав положения статьи 809 ГК РФ, можно сделать вывод о возмездности договора займа. Договор считается возмездным, если сторона получает плату или иной встречное предоставление за исполнения обязанностей по договору, согласно статье 423 ГК РФ. Исходя из положений этой же статьи, возмездность договора презюмируется, если из закона, иных правовых актов не вытекает иное. В ст.809 ГК РФ не установлено, обязательна ли выплата процентов за пользование займом. Установлено, что займодавец имеет право на получение с заёмщика процентов, порядок расчёта и выплаты, размер процентов. Однако, п.4 ст. 809 ГК РФ закрепляет, что договор займа считается беспроцентным, если он был заключен между физическими лицами, в том числе и индивидуальными предпринимателями, на сумму, не превышающую сто тысяч рублей, а так же если по договору передаются не деньги, а другие вещи, определённые родовыми признаками. В этих ситуациях договор будет предполагаться беспроцентным, если договором не будет установлено иное.

Читайте также:  Договор займа на предприятии для своих работников

А.Г. Карапетов правильно обращает внимание на то, что по общему правилу договор займа считается возмездным, за исключением определённых ситуаций, а кредитный договор всегда имеет возмездный характер. Можем согласиться с этой точкой зрения, потому что законодатель возлагает на займодавца именно право на получение процентов от заёмщика, тем самым предоставляя возможность выбирать, получать или не получать плату за выполнение своих обязанностей по договору. Однако, С.А. Косенко считает, что не следует толковать ст.809 как возможность не брать проценты вовсе, то есть без связи с тем, что речь в данной статье о порядке взыскания процентов, обращая внимание только на первое словосочетание: «если иное не предусмотрено законом или договором» – некорректно. В этой статье, как отмечает С.А. Косенко, речь идёт не о беспроцентном займе, а о способе взыскания процентов [7, с. 138]. В целом, о том, возмездным или безвозмездным является договор займа, можно сказать, что по общему правилу он всё-таки считается возмездным, и при этом даже презюмируется возмездность договора гражданским законодательством. Но в ряде ситуаций есть исключения, где договор займа может быть безвозмездным. Поэтому хочется отметить, что этот критерий у рассматриваемого договора необходимо определять в каждой конкретной ситуации, потому что законодатель допускает альтернативу в действиях при исполнении обязательств по договору займа.

Необходимо отметить, что в нынешней редакции изменились некоторые понятия, содержащиеся в ст. 809 ГК РФ по сравнению с предыдущей редакцией ГК РФ. С 1июня 2018 г. законодатель вводит понятие: «проценты за пользование займом», это сочетание слов вводится в ГК РФ вместо ранее существующих «проценты на сумму займа». Изначально кажется, что нововведения наиболее точно отражают сущность отношений. Но возникает вопрос, уместно ли употребление слова «пользование» в данном случае, потому что в рамках гражданского права этот термин обозначает одно из правомочий собственника. Отсюда следует, что необходимо различать пользование займом от права пользования имуществом, которое принадлежит собственнику. Когда собственник пользуется вещью, он извлекает из нее полезные свойства. Когда же заёмщик использует, например, сумму займа, он вправе распорядиться ей по своему усмотрению: подарить, обменять, израсходовать и т.д. Поэтому можно сказать, что «пользование займом» включает в себя не только правомочия пользования, но и правомочие распоряжения переданным взаймы имуществом. А.Г. Карапетов считает, что, «вводя термин «проценты за пользование займом», законодатель намеревался подчеркнуть зависимость размера процентов от срока использования займа. Взамен ему пришлось пожертвовать единством терминологии. Наряду с термином «проценты за пользование займом» в названии и в п. 6 данной статьи используется термин «проценты по договору займа», его следует считать синонимом»[5, с.146].

Таким образом, можно сделать вывод о том, что заём как категория гражданского права неоднозначен. В ГК РФ положения о займе закреплены типично, такое санкционирование норм мало чем отличается от закрепления иных категорий обязательственного права. Тем не менее, при толковании и применении норм о займе возникают определённые трудности и разногласия. Подходы учёных цивилистов различные, каждый аргументирует собственный подход по-своему. Проблема неоднозначности элементов и характеристики договора займа имеет место быть. Такая ситуация возникает из-за неорганичного закрепления норм и недостаточности легального толкования норм, касающихся заёмных отношений, из-за этого происходит в том числе и смешение понятий «кредит» и «ссуда» с понятием «заём». Во избежание этих ситуаций, предлагаем более разъяснять подход к определению и характеристике заёмных отношений и пересмотреть законодателю нормы, вызывающие противоречия относительно займа.

Библиографический список

  1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 18.03.2019, с изм. от 03.07.2019)// «Собрание законодательства РФ».1996. № 5. ст. 410; СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения 03.04.2020)
  2. Витрянский В.В. Договор займа: общие положения и отдельные виды договора. М.: Статут. 2004. 333 с.
  3. Федеральный закон от 14.11.2002 № 161-ФЗ (ред. от 27.12.2019) «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» (с изм. и доп., вступ. в силу с 08.01.2020)//Российская газета. № 229. 2002. СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения 03.04.2020)
  4. Суханов Е.А. Российское гражданское право: Учебник: В 2-х томах. Обязательственное право — М.: Статут, 2011. с. 475.
  5. Байбак В.В., Иванов О.М., Карапетов А.Г. Заем, кредит, факторинг, вклад и счет: постатейный комментарий к статьям 807 – 860.15 Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: М-Логос, 2019. 1282 с.
  6. Алексеева О.Г., Аминов Е.Р., Бандо М.В., Гонгало Б.М. Гражданское право: учебник в 2т. М.: Статут, 2018. Т.2. 560 с.
  7. Косенко С.А. Возмездность договора займа/Фундаментальные и прикладные исследования в современном мире. – Волжский институт экономики, педагогики и права – №7. – 2014.

Количество просмотров публикации: Please wait

Источник

Поделиться с друзьями
МальтаВиста