Договор заказчика застройщика с генподрядчиком

Договоры, которые заключает застройщик, и ошибки, которые при этом допускает

— Зачем усы сбрил, дурик?

Из к/фильма Бриллиантовая рука

Почти такой же вопрос можно задать и застройщику многоквартирного жилого дома: — Какие договоры ты заключаешь?

Грамотный застройщик сразу должен уточнить: — С кем?

В старые добрые времена (когда деревья были большими, а докторская колбаса стоила 2 руб. 20 коп. за 1 кг.) заказчик-застройщик (так именовалось предприятие, специализирующееся на организации строительства объектов недвижимости и контролю за его ходом) по договору с городскими властями, либо заводом (если тот не имел собственного ОКСа или УКСа) руководил строительством жилого дома (или нескольких домов) на выделенной под жилищное строительство территории.

После того, как дом был возведен и признан пригодным к эксплуатации, он по акту передавался на баланс городу (либо заводу). И уже далее квартиры в этом доме распределялись между гражданами (работниками завода, очередниками и т. д.).

То есть заказчик-застройщик и будущий владелец этого дома заключали договор на его возведение. Договор признавался исполненным на момент подписания приемопередаточного акта.

С точки зрения нынешнего законодательства такой договор можно считать агентским договором по модели договора комиссии. Затраты на возведение дома, предъявленные генподрядчиком и другими организациями, заказчик-застройщик учитывал у себя на балансе (на счете капитальных вложений), и нес ответственность за сохранность принятого имущества.

В настоящее время застройщик, возводящий многоквартирный жилой дом, еще не знает, да и не может знать поименно всех собственников жилых и нежилых помещений в нем. По сути дела его можно назвать заводом (квартиростроительным) по производству недвижимой продукции. В отличии от обычного завода, который отправляет свою продукцию покупателям (либо те забирают ее сами), здесь покупатели будут использовать ее на месте производства, так как она недвижимая, и перемещение ее на другое место невозможно.

На стадии выделении застройщику земельного участка под застройку он заключает с городской администрацией договор (чаще всего о развитии застроенной территории).

По такому договору застройщик принимает обязательства по строительству (либо реконструкции) объектов инфраструктуры на выделенном участке, а также о передаче городским властям какого-то количества квартир в новостройке.

В зависимости от того, кто будет регистрировать возникновение права собственности на данные объекты, городские власти (или эксплуатирующие организации, которым передаются объекты инфраструктуры) данные договоры будут квалифицироваться по-разному.

Возникновение права собственности, например, на построенную новую трансформаторную подстанцию, регистрирует застройщик. Затем он передает ее муниципальным властям (или энергетикам) по приемопередаточному акту. Те, после принятия объекта к учету, регистрируют уже переход права собственности, то есть покупают объект недвижимости у первого владельца. Налицо классический договор купли-продажи. Или, как это отметил в свое время Пленум ВАС РФ в своем Постановлении от 11.07.2011 № 54 — договор купли-продажи будущей недвижимой вещи. Такие же договоры застройщик заключает с городскими властями, когда обязуется им передать определенное количество квартир в будущем доме.

Возникновение права собственности на ту же самую подстанцию или квартиры регистрируют городские власти.

То есть по заданию городских властей застройщик возводит определенный договором объект недвижимости, и, после завершения его строительства передает его результат.

Городские власти (энергетиков) в этом случае с полным на то основанием можно назвать заказчиком, застройщика — подрядчиком, а заключенный на таких условиях договор — договором подряда.

После получения разрешения на строительство и размещения проектной декларации застройщик вправе привлекать денежные средства лиц, желающих стать собственниками жилых и нежилых помещений в возводящемся доме (п. 1 ст. 3 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ). Привлечение средств и возникающие в связи с этим обязательства застройщика оформляется заключением между застройщиком и потенциальным собственником договором об участии в долевом строительстве (ДУДС) (ст. 4 Закона № 214-ФЗ).

Стараниями финансового ведомства ДУДС трактуется чем-то похожим на агентский договор по модели договора комиссии. Автор вот уже почти 15 лет пытается доказать, что он является частным случаем договора подряда, но пока безуспешно. И если читатели назовут хотя бы три (или пусть два) различия между договором участия в долевом строительстве и договором подряда, то наша благодарность (в разумных пределах) не будет иметь границ*.

*Доказательства, типа: — Да там различий очень много, не принимаются. Мы готовы разделить ваше горе, но по пунктам.

Читайте также:  Как законно вернуть долг без расписки

Сможет ли застройщик заключить ДУДС на все квартиры в возводимом доме, и как скоро он это сделает? Тайна сия велика есть.

На стадии начала строительства — процедуры получения под застройку земельного участка, разработки проектно-сметной документации, оформления разрешения и пр. — затраты на возведение дома уже есть, а ДУДС еще заключать нельзя. То есть фактически начаты работы по производству готовой продукции. И частично эти работы, но когда и сколько именно, неизвестно, могут стать работы по возведению объектов долевого строительства. Да и после фактического начала работ кем-то из субподрядчиков, еще не факт, что в офисе уже будет стоять очередь дольщиков. Также вполне возможно (да и весьма вероятно), что заключить договоры участия в долевом строительстве на все квартиры в доме застройщику так и не удастся. После завершения строительства и получения разрешения на ввод дома в эксплуатацию те помещения, на которые не позарились дольщики, остаются в собственности застройщика. После регистрации возникновения на них права собственники он должен принять их к учету, как готовую продукцию, и выставить на продажу. Но никто не может запретить ему часть их них принять на учет, как объекты основных средств. Использовать их можно, например, сдавая в аренду, либо как служебные. В нежилом помещении, допустим, можно размесить свой офис.

И предположим, что в возводимом многоквартирном жилом доме, находится сто квартир. Десять из них предназначены для передачи городской администрации по договору купли-продажи будущей недвижимости. Еще на семьдесят заключены договоры участия в долевом строительстве. И на двадцать желающих так и не нашлось.

Городской администрации квартиры будут переданы (проданы) по их фактической себестоимости, размер которой определится только после завершения строительства.

Цена ДУДС по каждому объекту, на который заключен такой договор, в нем будет указана.

По какой цене будут проданы квартиры, оставшиеся в собственности застройщика, однозначно сказать невозможно. Точно также нельзя и определить, когда — через неделю, месяц или год — они будут проданы.

Таким образом, на эту дату застройщик производит работы по изготовлению десяти единиц готовой продукции по уже известной цене, выполняет семьдесят договоров участия в долевом строительстве и производит двадцать единиц готовой продукции, цена которых не определена..

Коллеги уже высказывали свое мнение по этому поводу (в статье, опубликованной на сайте 13.09.2019), и рекомендовали применение как ПБУ 2/2008 «Учет договоров строительного подряда», так и МСФО IFRS 15 «Выручка по договорам с покупателями», и Разъяснение КРМФО (IFRIC) 15 «Соглашения на строительство объектов недвижимости».

Однако, как мы уже рассмотрели выше, застройщик заключил не один договор на возведение стоквартирного жилого дома для одного дольщика, а восемьдесят. Десять договоров купли-продажи будущей недвижимости — с городской администрацией, по которым размер его вознаграждения, то есть фактической стоимости, по которой они будут переданы, определится только после завершения строительства. Семьдесят договоров участия в долевом строительстве, по которым выручка известна. Но еще возводятся двадцать единиц готовой продукции, договоры на продажу которых еще не известно когда будут заключены.

Таким образом, смешение французского с нижегородским в данной ситуации, то есть попытка определить предполагаемую выручку застройщика, применяющего ДУДС (чисто российское изобретение) путем использования международных стандартов (не учитывающих такую фишку), никакой полезной информации не дает, и дать не может.

Источник

Техзаказчик превращается, превращается … в генподрядчика. Как не стать ответственным за все

Заключили договор на выполнение функций технического заказчика, а ответственность по нему как у генерального подрядчика? Какой же договор был заключен, договор на выполнение функций технического заказчика или договор генерального подряда?

Как известно, гражданское законодательство декларирует принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ).

В результате все чаще заключаются смешанные или непоименованные договоры, в том числе в сфере строительства.

При разрешении споров по таким договорам возникает необходимость их квалификации, поскольку от этого для сторон будет завесить размер ответственности, предмет доказывания надлежащего исполнения.

И вот тут зачастую и возникают вопросы: кому предъявлять требования по качеству, срокам и объему работ? каков размер ответственности виновной стороны? что будет являться надлежащей сдачей работ (услуг)?

Как следует из ч. 3 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ, лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Такой договор именуется договором на выполнение функций заказчика (заказчика-застройщика).

Читайте также:  Закон не предусматривает заключение договора

В последнее время при нынешней активной динамике заключения инвестиционно-строительных проектов, проектов государственно-частного и муниципально-частного партнерства в сфере строительства прослеживается смешение функциональных ролей основных субъектов строительства или их возложение на одно лицо.

Услуги независимой строительно-технической экспертизы в Москве, Санкт-Петербурге, Ростове и других регионах России https://www.pgs.expert/

Такое смешение вызвано тем, что зачастую застройщик самостоятельно не осуществляет строительство, а привлекает генерального подрядчика, технический надзор и других лиц для выполнения работ, организации самого строительного процесса и его контроля. На данной стадии и решается вопрос о выборе договорной конструкции, в рамках которой будет организовано исполнение проекта.

В качестве альтернативного варианта договору генерального подряда всё чаще заключается договор на выполнение функций технического заказчика. Понятие технического заказчика, в свою очередь, дано в ст. 1 Градостроительного кодекса РФ.

Поскольку данный вид договора законодательно не урегулирован и стороны свободны в определении его условий, на практике функции технического заказчика не ограничиваются ст. 1 Градостроительного кодекса РФ. В результате возникает непоименованный либо смешанный договор. Обязанности и ответственность сторон по такому договору определяются исходя из условий самого договора, заключенного с застройщиком.

Несмотря на то, что статус генерального подрядчика и технического заказчика различен, часто застройщики, заключая договор на выполнение функций технического заказчика, считают, что они тем самым передают техническому заказчику функции генерального подрядчика.

Чем же грозит сторонам такое смешение функциональных ролей в договоре на выполнение функций технического заказчика?

В этом случае возникают риски переквалификации отношений с техническим заказчиком в подрядные (Постановление Президиума ВАС РФ от 30.07.2012 № 1456/12).

Следствием этого для застройщика может быть риск возникновения ответственности перед техническим заказчиком (генподрядчиком) за исполнение обязательств заказчика, предусмотренных гл. 37 ГК РФ, и утрата возможности предъявления специальных требований к техническому заказчику в отношении оказания им услуг по контролю и надзору за строительством.

Для технического заказчика это означает возникновение перед застройщиком встречного обязательство по качеству, объемам и срокам выполнения работ.

Ввиду изложенного только четкая структура договорных отношений между участниками проекта и правильное с точки зрения законодательства распределение функций позволит минимизировать риски обеих сторон.

Поскольку у судов на этот счет однозначный подход не сформирован, проанализировав судебную практику, можно выделить несколько основных критериев, по которым суды дают ту или иную квалификацию договору на выполнение функций технического заказчика.

Квалификация договора на выполнение функций технического заказчика как договора возмездного оказания услуг, регулируемого положениями о договоре подряда

Итак, рассмотрим вариант, когда фактически на технического заказчика возлагаются функции генерального подрядчика.

В соответствии с положениями ст. 702 и 740 ГК РФ под договором подряда понимается договор, по которому одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Соответственно, основным признаком для квалификации договора на выполнение функций технического заказчика как договора подряда, является наличие в договоре обязательств технического заказчика по строительству объекта. Данные обязанности могут быть выражены как в виде непосредственного выполнения работ силами технического заказчика, так и через обязанность (право) технического заказчика заключить договоры (генерального) подряда, договоры с поставщиками материалов и оборудования и т.п.

На необходимость квалификации договора на выполнение функций технического заказчика как договора подряда указывает наличие в договоре таких видообразующих признаков, как:

  • наличие сметы;
  • описание работ;
  • описание объекта;
  • порядок сдачи-приемки работ по существующим правилам строительства;
  • условия о гарантийных обязательствах по качеству работ.

Чем это чревато для технического заказчика?

В рамках такой договорной конструкции по общему правилу технический заказчик несет перед застройщиком ответственность по правилам главы 37 ГК РФ, в том числе за действия третьих лиц, привлеченных им для выполнения работ по договору (договоры подряда, субподряда, поставки материалов и т.п.).

Соответственно, если договором на выполнение функций технического заказчика не предусмотрено право застройщика на предъявление претензий напрямую к субподрядным организациям, то всю ответственность перед застройщиком по качеству, объему и срокам выполнения работ будет нести технический заказчик. То же самое касается и гарантийных обязательств.

Читайте также:  Договор займа сотрудника у работодателя

Что сулит застройщику?

На застройщика ложиться ответственность за неисполнение встречных обязательств в порядке, предусмотренном главой 37 ГК РФ.

При этом все претензии по качеству и объему работ должны оформляться по правилам, предусмотренным для договора строительного подряда. Отсутствие такого оформления влечет для застройщика утрату права заявлять их в качестве возражений против приемки или оплаты работ.

Квалификация договора на выполнение функций технического заказчика как агентского договора

Поскольку действует принцип свободы договора, заказчик вправе делегировать осуществление отдельных функций, связанных с размещением заказов, лицам, выступающим при реализации данных полномочий в качестве агента (ст. 1005 ГК РФ).

В этом случае агент (технический заказчик) считается действующим в интересах заказчика, выступает от своего имени, но за его счет либо от имени и за счет заказчика, поэтому должен в полном объеме руководствоваться положениями главы 49 либо главы 51 ГК РФ.

В силу ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению принципала юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

На основании приведенных правовых норм договор на выполнение функций технического заказчика подлежит квалификации как договор агентирования, если в соответствии с его условиями:

  • технический заказчик действует от своего имени или от имени заказчика (застройщика), но всегда в интересах последнего (по его поручению);
  • технический заказчик действует за счет заказчика (застройщика);
  • по условиям договора сдача оказанных услуг осуществляется техническим заказчиком посредством представления отчетов.

При этом в предмет договора не входят обязательства технического заказчика по строительству объекта, отсутствуют видообразующие признаки договора строительного подряда: наличие сметы, описание работ, описание объекта, порядок сдачи-приемки работ по существующим правилам строительства.

Какова же ответственность технического заказчика в таком случае?

В рамках такой договорной конструкции технический заказчик выполняет только организаторские функции в интересах застройщика, включая право на выбор подрядчиков, которые будут непосредственно осуществлять строительство объекта (постановление ФАС ВСО от 12.05.2010 по делу № А78-1448/2009).

В рассматриваемом случае существенное значение для технического заказчика будет иметь факт исполнения обязанности по представлению застройщику отчетов для оплаты работ (ст. 1008 ГК РФ).

Как правило, при квалификации договора на выполнение функций технического заказчика как договора агентирования сдача застройщику оказанных услуг по выполнению функций технического заказчика посредством предоставления актов выполненных работ по форме КС-2 невозможна. При недоказанности факта направления отчетов суды отказывают техническому заказчику в удовлетворении требований об оплате услуг (постановление ФАС СКО от 09.06.2010 по делу № А32-12220/2009).

Следует отметить, что агентирование может быть построено с использованием либо модели договора поручения (если агент действует от имени принципала), либо модели договора комиссии (если агент действует от собственного имени).

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

С учетом изложенного, в ситуациях, когда договоры на выполнение проектных, изыскательских или строительных работ заключаются действующим от имени застройщика техническим заказчиком или действующим от своего имени заказчиком, выполняющим функции на основании агентского договора, структурированного по модели комиссии, такой технический заказчик, по общему правилу, не отвечает перед застройщиком за исполнение заключенных им за счет заказчика (застройщика) договоров.

Какие проблемы могут возникнуть у застройщика?

Застройщик же может столкнуться с ограниченной ответственностью технического заказчика, в частности, невозможностью предъявления к нему претензий по качеству, объему и срокам выполнения работ. В таком случае требования должны будут предъявляться исполнителям работ.

Резюмируя изложенное, на практике договор на выполнение функций технического заказчика чаще всего является смешанным договором и содержит элементы различных договоров, в связи с чем, отношения сторон будут регулироваться в соответствующих частях правилами о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Соответственно, в случае неисполнения договорного обязательства к виновной стороне будет применяться вид и размер ответственности того вида договора, элементом которого является нарушенное обязательство.

При заключении такого договора рекомендуем внимательно подходить к описанию прав и обязанностей, чтобы условия договора соответствовали желаниям и волеизъявлению его сторон.

Источник

Поделиться с друзьями
МальтаВиста