Договор заказчика с организатором закупок

Составление проекта договора. Возможность его корректировки

Договоры по итогам закупок, проводимых в соответствии с ФЗ №223, заключаются согласно нормам гражданского законодательства РФ и Положению о закупках. При составлении документации организатор торгов указывает условия и обязательства будущих производственных отношений с контрагентом в проекте договора, который является неотъемлемой документальной частью той или иной закупочной процедуры [1] .

Существенные условия договора

В соответствии со ст. 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида (к примеру, в договоре поставки должны быть прописаны условие о наименовании товара и о количестве товара (п. 3 ст. 455 ГК РФ), в противном случае такой договор не позволяет определить количество подлежащей передаче продукции, и он считается незаключенным (п. 2 ст. 465 ГК РФ)), а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В зависимости от типа договора (оказание услуг, поставка товара, выполнение работ) организатор закупок составляет проект договора, в котором указывает существенные условия будущего соглашения.

Структура договора

В Положении о закупках заказчикам необходимо прописать порядок формирования условий проекта договора, заранее предусмотрев его структуру, в составе которой необходимо указать:

— предмет договора, количество (объем) товаров, работ или услуг (далее — ТРУ);

— соответствие ТРУ стандартам качества (к примеру, качество товара должно соответствовать показателям ГОСТа 31424 – 2010) ;

— сроки (периоды) поставки товара/оказания услуг/выполнения работ (к примеру: срок выполнения работ устанавливается с момента подписания договора до 01.12.2020 года), порядок приемки результата оказания услуг/выполнения работ;

— место и условия поставки товара/оказания услуг/выполнения работ (к примеру, поставщик собственными силами и средствами и за свой счет осуществляет доставку товара до места назначения по адресу: г. Томск, ул. Ленина, д 116, 6 этаж, каб. 612») ;

— общая стоимость ТРУ (указать, что входит в стоимость: обязательные налоговые платежи, транспортировка, разгрузка/погрузка, монтаж, пуско-наладочные работы, обучение сотрудников и т.д.), цена за единицу ТРУ, порядок расчетов (условия оплаты необходимо установить с учетом норм ст. 190-194 ГК, которые регламентируют особенности исчисления сроков, к примеру: оплата товара производится заказчиком путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика по факту поставки товара и представления документов на оплату с отсрочкой платежа 20 календарных дней от даты поставки. Если последний день срока оплаты приходится на нерабочий день, днем окончания срока перечисления денежных средств за поставленный товар считается ближайший следующий за ним рабочий день);

— права и обязанности сторон (к примеру, права заказчика: принимать товар на условиях договора, производить оплату товара в согласованные сторонами сроки, требовать от поставщика передачи недостающих или замены отчетных документов, материалов и иной документации, подтверждающих поставку товара и др.);

— ответственность сторон (пени, штрафы): размер, порядок взыскания, основания для взыскания (к примеру, в случае недопоставки или просрочки поставки товара заказчик вправе потребовать уплаты поставщиком неустойки в размере 1 % стоимости не переданного в срок товара за каждый день просрочки. В случае поставки некачественного и (или) некомплектного товара заказчик вправе потребовать уплаты поставщиком штрафа в размере 5 % стоимости такого товара);

— обстоятельства непреодолимой силы (к примеру, военные действия, эпидемии, пожары, природные катастрофы, и т.д., делающие невозможным выполнение обязательств по настоящему договору. Данные обстоятельства должны быть подтверждены компетентными органами, имеющими право на такое подтверждение);

— порядок урегулирования споров и расторжения договора (к примеру: споры и разногласия, возникающие между сторонами по договору разрешаются путем направления соответствующих претензий. В случае невозможности разрешения разногласий между сторонами в установленном договором порядке, они подлежат рассмотрению в Арбитражном суде г. Москвы);

— гарантийные обязательства (при необходимости) (к примеру, гарантия качества: если в период гарантийной эксплуатации товара (12 месяцев) обнаружатся дефекты, поставщик обязан их устранить за свой счет в течение 30 (тридцати) календарных дней с момента составления сторонами соответствующего акта с перечнем обнаруженных недостатков или с момента получения от заказчика соответствующей претензии);

— внесение обеспечения исполнения договора (форма, размер, порядок возврата) (по необходимости) (к примеру: 1) исполнение договора обеспечивается внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Обеспечение исполнения договора возвращается поставщику при условии надлежащего выполнения своих обязательств по договору в течение 30 банковских дней со дня исполнения обязательств по договору поставки; 2) исполнение договора обеспечивается предоставлением банковской гарантии, выданной банком, который соответствует требованиям, установленным Правительством РФ. Срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный договором срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц) ; [2]

— срок действия договора (к примеру: договор вступает в силу с момента его подписания и действует по 31.05.2021 года, а в части взаиморасчетов – до полного исполнения сторонами своих обязательств);

— приложения к договору (формы актов, спецификации, сметы, чертежи, эскизы, списки и перечни и т.д.)

Следует обратить внимание, что ФЗ № 223 содержит специальные требования к содержанию отдельных договоров:

• на создание произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства и (или) разработку на его основе проектной документации объектов капитального строительства (см. ст. 3.1-2 ФЗ № 223);
• на выполнение проектных и (или) изыскательских работ (см. ст. 3.1-3 ФЗ № 223).

Формирование проекта договора

При составлении проекта договора заказчик должен учитывать нормы вышеназванных статей и включить в будущее соглашение особые условия исполнения обязательств таких договоров (к примеру, договор на проектные и (или) изыскательские работы должен содержать условие о передаче исключительных прав заказчику) [3] .

Формируя проект договора, заказчик, в первую очередь, исходит из собственных интересов и потребностей, производственных и финансовых возможностей предприятия. Организатор процедур составляет проект соглашения таким образом, чтобы его пункты были максимально выгодными для него, обезопасив себя при этом возможными санкциями для контрагента. Участникам закупок важно заранее изучить особенности дальнейшего сотрудничества и не попасть впросак на стадии заключения договора, поскольку при подаче заявки потенциальный контрагент соглашается со всеми условиями закупочной документации и готов выполнить все обязательства по договору.

После подведения итогов закупочной процедуры заказчик, подготовив проект договора, направляет его на подпись победителю процедуры. Согласно ст. 433 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма [4] . В соответствии с нормами ФЗ № 223 договор по результатам конкурентной закупки можно заключить не ранее чем через 10 дней и не позднее чем через 20 дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки (ч. 15 ст. 3.2 ФЗ № 223) [5] .

В Положении о закупке рекомендуется прописать последовательность действий, при подписании договора как со стороны организатора процедур, так и со стороны поставщика (подрядчика, исполнителя), и указать в нем (при необходимости):

• пакет документов, который необходимо предоставить при заключении договора (каждый заказчик индивидуально определяет перечень нужных сведений, которые должен направить ему контрагент);
• порядок и сроки предоставления документов (в том числе — протокола разногласий) (способы направления документов могут быть различными: нарочно, почтовым письмом с уведомлением, курьером, по e — mail . В случае заключения соглашения в электронной форме, проект договора и протокол разногласий (при наличии) отправляются через функционал электронной торговой площадки).

Изменение проекта договора на стадии приема заявок на участие в закупке

Стоит помнить также о возможности внесения изменений заказчиком в закупочную документацию, в том числе — в проект договора на стадии приема заявок. В этом случае потенциальному поставщику (подрядчику, исполнителю) следует инициировать общение с организатором процедуры путем направления запроса на разъяснение положений закупочной документации, с целью уточнения отдельных пунктов будущего договора, либо исправления опечаток и технических ошибок. При этом следует помнить, что вносить корректировки в размещенный проект соглашения является правом, а не обязанностью заказчика.

Направление протокола разногласий. Срок его рассмотрения заказчиком

В случае наличия спорных моментов по проекту договора участник закупки может составить протокол разногласий с указанием замечаний к положениям соглашения, не соответствующим извещению, документации о конкурентной закупке и своей заявке, с указанием соответствующих пунктов таких документов [6] .

Организатор процедуры рассматривает протокол разногласий и направляет участнику такой закупки доработанный проект договора, либо повторно направляет проект договора, прописывая в отдельном документе причины отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания [7] .

В случае несоблюдения данного порядка обоснования отказа в принятии заявленных поправок участника, заказчик (при рассмотрении спора в антимонопольном органе) может быть признан нарушившим нормы действующего законодательства [8] .

Срок рассмотрения заказчиком направленного контрагентом протокола разногласий не указан в ФЗ № 223, однако, предполагается, что согласование сторонами всех возникший разночтений необходимо завершить, не превышая 20-дневный срок подписания договора. Перед тем, как направить протокол разногласий, поставщику (исполнителю, подрядчику) следует:

• изучить порядок его направления, указанный в закупочных документах заказчика;
• определить несоответствие проекта договора закупочной документации и своей заявке;
• подготовить соответствующий документ с указанием имеющихся замечаний (при этом не допускается менять существенные условия договора).

Пример из практики

В антимонопольную службу поступила жалоба участника торгов на действия заказчика при осуществлении закупки в форме запроса котировок на поставку жидкого котельного топлива (мазут). По мнению поставщика, организатор закупки неправомерно признал его уклонившимся от заключения договора. Рассмотрев материалы дела, комиссия УФАС установила, что п. 5.2 ч. 5 закупочной документации установлено, что победитель запроса котировок не вправе отказаться от заключения договора и обязан подписать его не ранее чем через 10 дней и не позднее 15 дней с даты размещения итогового протокола в ЕИС. Победитель закупки направил заказчику протокол разногласий к проекту договора по истечению регламентированного срока для подписания соглашения. В своем решении антимонопольный орган пришел к выводу, что поскольку нормы действующего законодательства не содержат ограничений для заказчиков устанавливать сроки подписания договора в рамках, установленных ч. 15 ст. 3.2 ФЗ № 223 (между десятью и двадцатью днями с даты размещения в ЕИС итогового протокола), заключать соглашения нужно исходя из потребности заказчика. Участник закупки, самостоятельно принявший решение об участии в процедуре, и претендующий на выполнение обязательств по договору, обязан учесть специфику его заключения и соблюсти все предусмотренные для этого условия. (Решение по делу № 028/07/3-380/2020 Амурского УФАС от 30.07.2020).

Несогласие с отдельными пунктами договора и направление протокола разногласий заказчику – возможность победителя закупки исправить имеющиеся неточности и скорректировать данные будущего соглашения. Не стоит пренебрегать таким правом и бездействовать, в противном случае поставщик может подписать договор на тех условиях, которые изначально не были предусмотрены закупкой или его заявкой. Стоит учесть тот факт, что даже если договор заключен с нарушением положений ФЗ № 223, заказчику все равно придется оплатить контрагенту поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги) [9] .

Форма протокола разногласий

Единого шаблона оформления протокола разногласий в закупочной практике нет. Контрагенты, как правило, по своему усмотрению в произвольной форме готовят такой документ и направляют его на согласование заказчику.

Отказ заказчика от протокола разногласий

Как правило, у организатора закупок не возникает вопросов к протоколу разногласий, который соответствует требованиям процедуры и содержит указание на неточность данных в проекте договора (например, исправление банковских реквизитов, орфографических ошибок и др). Однако на практике бывают случаи, когда поставщик (подрядчик, исполнитель), изучив более подробно условия предстоящей сделки, просит в протоколе разногласий изменить, к примеру, порядок оплаты, срок поставки, место доставки груза и пр. В таком случае заказчик имеет право не принимать заявленные новые условия контрагента и повторно направить ему исходную редакцию проекта договора. В случае несогласования в надлежащей форме условий, указанных в протоколе разногласий, по общему правилу договор считается незаключенным.

Пример из практики

В УФАС поступила жалоба участника на действия заказчика при проведении аукциона в электронной форме на поставку автомобильного крана. Из обращения заявителя следует, что при проведении закупки организатор торгов необоснованно принял решение о признании общества уклонившимся от заключения договора с последующей утратой статуса победителя. Изучив материалы дела, антимонопольный орган установил, что после подведения итогов процедуры заказчик направил в адрес победителя проект договора для подписания с его стороны. В свою очередь инициатор обращения, не согласившись с таким проектом, предоставил организатору торгов протокол разногласий, в котором предложил изменить сумму договора. В своем решении антимонопольная служба поддержала позицию заказчика, поскольку представленный протокол разногласий поставщика изменяет суть изначального предложения заявки, по которому был осуществлен отбор и оценка победителя. В соответствии с установленными в документации о закупке требованиями и критериями, закупочная комиссия организатора аукциона обоснованно не приняла данный протокол с измененной ценой. (Решение УФАС по Хабаровскому краю № 8-01/170 (027/01/18.1-716/2020) от 08.06.2020).

Направление заказчиком сведений в РНП

На практике встречаются случаи, когда после подведения итогов победитель процедуры не направляет ни протокол разногласий, ни подписывает направленный проект договора. В таких случаях заказчик обращается в антимонопольный орган, который может направить сведения о контрагенте в «черный список» — реестр недобросовестных поставщиков [10] , если такой участник не докажет, что его бездействие обусловлено объективными причинами и у него не было умысла уклонится от подписания договора [11] .

Изменение договора в процессе его исполнения

Закупая те или иные товары, работы или услуги, необходимые для функционирования производственного процесса заказчика, непросто заранее точно предугадать исходные данные закупки (к примеру, в ходе выполнения подрядных работ из-за неблагоприятных погодных условий срок выполнения работ сместился на несколько дней). В этой связи законодатель в ч. 5 ст. 4 ФЗ № 223 предусмотрел возможность корректировки исходных данных заключенного соглашения, а именно: в случае, если при заключении и исполнении договора изменяются количество, объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в итоговом протоколе, не позднее чем в течение 10 дней со дня внесения изменений в договор в ЕИС размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий [12] . При этом сторонам по договору не стоит злоупотреблять такой возможностью и бесконечно вносить правки в действующий договор. В противном случае у контролирующих органов к заказчику могут возникнуть вопросы по вопросу соответствия подобных действий принципам осуществления закупок. [13]

Подводя итоги вышесказанному, можно сделать вывод, что изучение и согласование условий предстоящей сделки является одним из самых важных этапов закупочного процесса. Несомненно, «слабой» стороной в данном случае будет поставщик (исполнитель, подрядчик), который планирует поучаствовать в закупке и принимает заявленные условия (в т.ч. проект договора) заказчика. Однако у участника есть возможность повлиять на корректировку некоторых пунктов предстоящего договора на стадии подачи заявок, либо в дальнейшем при заключении договора путем направления протокола разногласий.

Автор: Елена Бусарова

[2] При составлении проекта договора необходимо учитывать особенности закупок у субъектов МСП, к примеру, размер обеспечения исполнения договора в таком случае не может превышать 5 % начальной (максимальной) цены договора (цены лота), если договором не предусмотрена выплата аванса

[3] см.ч.1 ст.3.1-3 ФЗ №223)

[5] В отношении неконкурентных закупочных процедур в ФЗ № 223 требования к сроку не указаны. Организатор закупок определяет их самостоятельно в своем Положении.

[6] см. Решение УФАС по Иркутской области № 038/639/19 от 04.07.2019 (УФАС в своем решении указало, что направленный заявителем протокол разногласий не отвечал требованиям пункта 28 статьи 3.4 Федерального закона № 223-ФЗ, то есть по своей правовой природе не являлся протоколам разногласий к проекту договора).

[7] См. ст. 3.4. ФЗ № 223

[8] См. Решение УФАС по Саратовской области № 064/07/3-757/2019 от 25.11.2019 (УФАС в своем решении признало заказчика, который не приложил отдельный документ причин отказа с учетом полностью или частично содержащихся в протоколе разногласий замечаний, нарушившим порядок проведения торгов).

[9] См. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ N 2 (2020) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22.07.2020).

[10] См. Решение №06/10/668-рнп/2019 УФАС по Воронежской области от 20.09.2019

[11] См. Решение № 046/07/5-394/2020 УФАС по Курской области от 10.07.2020 (отказ победителя от подписания договора по результатам конкурса в электронной форме в связи с чрезвычайным и непредотвратимым характером пандемии, вызванной распространением новой коронавирусной инфекцией COVID-19)

[12] При закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) информация о такой закупке, предусмотренная настоящей частью, может быть размещена заказчиком в единой информационной системе в случае, если это предусмотрено положением о закупке.

[13] См. п. 16 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018 (о неоднократном увеличении цены договора)

Источник