Договор согласован с учетом рисков

Особенности современной работы с контрагентами

Автор: Анна Воронцова, адвокат, руководитель направления договорного права и гражданско-правовых споров Ростовской областной коллегии адвокатов «Советник»

Материалы газеты «Прогрессивный бухгалтер», февраль 2019 г.

Взаимодействие хозяйствующих субъектов всегда несет в себе риски. Это связано с очень многими факторами – учесть все, к сожалению, невозможно. Эти риски не зависят от субъектов правоотношений, не привязаны к определенным договорным конструкциям. Предпринимая хотя бы основные меры предосторожности, о которых пойдет речь в настоящей статье, можно минимизировать большинство из них.

Проявите «должную осмотрительность»

Налоговые органы используют именно этот термин, и хозяйствующий субъект, который такую осмотрительность не проявляет, навлекает на себя налоговые риски. Как правило, под «проявлением должной осмотрительности» налоговый орган понимает проверку:

полномочий лиц, действующих от имени контрагента;

наличия соответствующих лицензий, оборудования, необходимого для осуществления деятельности;

иных сведений, характеризующий деловую репутацию партнера;

риска неисполнения обязательств и предоставления обеспечения их исполнения;

наличия у контрагента необходимых трудовых и производственных ресурсов;

давности создания юридического лица.

«Проявление должной осмотрительности» – необходимое поведение для каждого участника хозяйственного оборота. Следует оговориться, что если хозяйствующий субъект не озаботится проверкой указанных выше данных, то может столкнуться с негативными последствиями, лежащими в другой плоскости – отличной от плоскости налоговых рисков, но не менее важных. Так, например, не проверив полномочия подписанта договора, хозяйствующий субъект навлекает на себя риск оспаривания сделки в соответствии со ссылкой на ст. 183 ГК РФ («Заключение сделки неуполномоченным лицом»).

В настоящее время существует большее количество сервисов для проверки контрагентов, которые позволяют с той или иной полнотой проявить должную осмотрительность. Существуют платные и бесплатные сервисы, сервисы с большим объемом информации и те, что дают лишь некую общую информацию. Здесь уже каждый хозяйствующий субъект определяет, что ему нужно, за что он готов платить деньги и готов ли платить их в принципе.

Вы также можете сделать свою сделку более безопасной, а выбор контрагента обдуманным, и не используя эти сервисы.

Во-первых, проверьте данные контрагента на сайте www.nalog.ru. Здесь доступна следующая юридически значимая информация:

1) данные лица, которое вправе без доверенности действовать от имени юридического лица (в частности, подписывать договоры, первичные документы);

2) юридический адрес вашего контрагента;

3) дата регистрации юридического лица/ИП.

Во-вторых, получите информацию о контрагенте на сайте kad.arbitr.ru:

1) об имеющихся судебных разбирательствах, в которых участвует ваш потенциальный контрагент. То, в качестве какой стороны он выступает в деле, характер споров, суммы разбирательств позволят вам составить представление о вашем потенциальном контрагенте – зачастую исчерпывающее.

2) о том, инициирована ли в отношении него процедура банкротства.

Вне зависимости от того, ограничиваетесь ли вы только двумя указанными сайтами или используете специальные сервисы, правильным и необходимым будет затребовать устав и – в случае, если подписант действует на основании доверенности, – еще и доверенность.

В доверенности все просто: необходимо убедиться, что лицо, на которое выдана доверенность, имеет право подписывать именно те документы, которые подписывает в данном случае во взаимоотношениях с вами. Ведь достаточно часто в доверенности указано право на подписание договоров определенного типа (например, договоров подряда). В этом случае лицо, подписавшее договор поставки, уже выйдет за пределы своих полномочий. Такая система распространена, например, в больших компаниях, где каждый заместитель директора ведает определенным направлением бизнеса.

Устав в большей степени интересен разделами, в которых оговариваются полномочия единоличного исполнительного органа (ЕИО), случаи, когда при совершении сделок требуется какое-либо одобрение. На практике полномочия ЕИО часто ограничивается характером или суммой сделкой. Как правило, ограничения по сумме имеют место при какой-либо значительной сумме сделки, однако однажды нам довелось увидеть устав, в котором директор имел право совершать самостоятельно сделки на сумму не более 50 000 руб. Представляется, что если на практике будет оспариваться такая сделка (на сумму, например, 70 000 руб.), то у лица, заключившего договор с организацией, у которой директор настолько ограничен в полномочиях, есть шансы отстоять свою правоту, ссылаясь на то, что разумный участник оборота не мог предполагать таких ограничений.

Читайте также:  Как заключить договор с электросетевой компанией

Разумно проявить все меры предосторожности, чтобы не ожидать, как суд расценит сделку в дальнейшем, как расценит ваше поведение: приняли ли Вы разумные меры предосторожности при совершении сделки.

Включите в договор «заверения об обстоятельствах»

Лет 10 назад заверения об обстоятельствах были популярны в основном у международных компаний. Сейчас их стали включать все чаще. Это прямо связано с введение в 2015 г. нормы в ГК РФ. Последствия нарушения «заверений об обстоятельствах» предусмотрены ст. 431.2 ГК РФ:

взыскание неустойки/ убытков;

признание договора недействительным.

Мы настоятельно рекомендуем включать подобные формулировки в свои договоры. В зависимости от конкретного вида сделки, ее субъектного состава и иных условий такие заверения могут видоизменяться.

Универсальными являются заверения:

о полномочиях лица, подписавшего договор;

о наличии необходимых лицензий, допусков, согласований и разрешений для заключения и исполнения договора;

о надлежащем исполнении контрагентом обязанностей налогоплательщика, в том числе в отношении НДС.

Последнее связано с большой проблемой многих компаний, когда налоговый орган отказывает им в вычете НДС с ссылкой на то, что контрагент (поставщик, заказчик) не предоставил налоговую декларацию. Долгое время практика в этом направлении складывалась неблагоприятно для таких (добросовестных) налогоплательщиков. Суды про разрешение исков о взыскании ущерба в виде суммы, заявленной к вычету, выражали позицию, что не принятый к вычету НДС не соотносится с гражданско-правовой категории убытков, кроме того, суды напоминали о необходимости проявления той самой «должной осмотрительности». Судебная практика указывает, что предъявление ко взысканию в качестве убытков сумм налога, подлежащего уплате в бюджет, не соответствует пониманию убытков как гражданско-правовой категории (Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16.07.2015 № Ф02-2996/2015 по делу № А19-14586/2014, Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2017 №07АП-5396/2017 по делу № А27-19329/2016).

Сейчас наблюдается очень положительная тенденция в разрешении подобных споров. Теперь мы можем использовать, в частности, те самые заверения об обстоятельствах. Есть ряд судебных актов, когда компаниям, включавшим заверения, при отказе в применении к ним вычета НДС, удавалось взыскать убытки с контрагента (Например, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.06.2017 № Ф08-2428/2017 по делу № А53-22858/2016, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2018 № 15АП-9727/2018 по делу № А53-4198/2018).

Убедитесь, что все существенные условия договора согласованы

Если вас не вполне устраивают какие-либо условия сделки, заявите об этом в момент ее совершения. Не игнорируйте также подобные заявления вашего контрагента.

Для каждого договора есть определенные условия (существенные), без согласования которых он является незаключенным в силу закона. Однако таковыми являются и те, о которых заявила та или иная Сторона. Об этом нам говорит ст. 432 ГК РФ. При этом закон не ограничивает вас или вашего контрагента в определении важных для каждого условий: может быть важна упаковка, способ поставки – любое условие.

Еще в п. 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» была сформулирована следующая позиция: «Если в ходе переговоров одной из сторон предложено условие о цене или заявлено о необходимости ее согласовать, то такое условие является существенным для этого договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Он не может считаться заключенным до тех пор, пока стороны не согласуют названное условие или сторона, предложившая условие о цене или заявившая о ее согласовании, не откажется от своего предложения».

Читайте также:  Договор найма специализированных жилых помещений срок найма

Постановление АС Московского округа от 04.07.2018 по делу № А40-9483/2015 – также пример аналогичного вывода суда. Покупатель подписал договор и направил поставщику протокол разногласий. Последний оставил его без внимания, но потребовал неустойку за неоплату товара, который к тому моменту уже был в месте его передачи. Суд признал договор незаключенным и отказал во взыскании неустойки.

Таким образом, если одна из сторон сделки заявила о важности для нее определенного условия договора, договор не будет заключен до согласования сторонами такого условия. Заявить о существенности условия вы можете, например, путем направления вместе с проектом договора протокола разногласий или письма. Важно до согласования вашим контрагентом того самого условия не приступить к исполнению сделки – иначе все ваши усилия окажутся напрасны, ведь благодаря вашему акцепту договор будет в таком случае заключен.

Необходимо, как было указано выше, учитывать и поведение вашего контрагента (заявления им существенности для него тех или иных условий). На практике нередки случаи, когда менеджеры организации попросту не передают соответствующую информация (письмо, протокол) юридической службе, руководителю организации, и организация приступает к исполнению обязательств по незаключенному договору.

Фиксируйте дату заключения договора или соглашения

Зачастую участники хозяйственного оборота подписывают договоры, по которым уже в момент его подписания попадают в ситуацию просрочки исполнения обязательства. Между тем всегда необходимо учитывать риск взыскания вашим контрагентом с вас неустойки за просрочку исполнения обязательств.

Необходимо принимать во внимание, что за прошлый период (до подписания договора) неустойка быть взыскана не может. Это распространяется и на случаи так называемой ретроактивной оговорки (например, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2018 № 15АП-2757/2018 по делу № А32-3469/2017).

Поэтому при подписании договоров, датированным задним числом, внизу, возле подписи, мы рекомендуем указать фактическую дату подписания вами договора: «дата подписания Договора – …». Если писать что-то на договоре нежелательно по каким-либо соображениям, можно направить такое договор/соглашение с сопроводительным письмом, указав в тексте письма номер, дату, сторон договора.

Обращайтесь к помощи профессионалов

Помните, что обращение к помощи профессионалов на этапе заключения договора сэкономит ваши деньги на этапе возможного судебного разбирательства и с большей долей вероятности позволит достичь вам положительного результата.

Источник

Риски по гражданско-правовому договору

Риски по договору. Юридические, налоговые, банкротные и иные риски. Риски по договору подряда, поставки, аренде и иным. Риски при заключении, изменении, расторжении, исполнении договора. Риски незаключенности, недействительности. Оценка, управление, снижение, исключение, аннулирование рисков. Анализ рисков.

В Гражданском кодексе сформулирован общий принцип свободы сторон при заключении договора, который чреват многочисленными рисками и спорными ситуациями. Неисполнение обязательств и образование безнадежной ко взысканию задолженности — только один из них. Добросовестный партнер тоже рискует, например, неправильно применить нормы закона из-за их неверного толкования. К тому же свобода договора объективно ограничена, в законе есть обязательные для всех нормы.

Кроме того, существуют внешние риски, не зависящие от воли сторон, такие как изменение законодательства, практики правоприменения.

Внешние риски и как с ними справиться

Напрямую пролоббировать новые законы в России невозможно, достаточно трудно повлиять на законопроекты на этапе общественного обсуждения. Но есть возможность «сломать» судебную и правоприменительную практику, исправить пробелы в законодательстве. Например, именно на практике усилиями юристов совместно с контролирующими органами признано незаконным изменение банками тарифов, комиссий и ставок по договорам в одностороннем порядке.

Как можно управлять внешними рисками:

  • отслеживать законодательные инициативы, оценивать их заранее;
  • принимать меры на основании планируемых поправок в законы, если есть основания считать, что они будут приняты;
  • игнорировать незначимые законопроекты.

Риски при заключении

Читайте также:  Договор займа с учредителем с процентами или без

При заключении договора можно выделить следующие группы рисков, связанных с:

— отсутствием согласования в договоре существенных условий, что приводит к его недействительности. Если в договоре купли-продажи это только количество и наименование товара, то в порядке уже: предмет, сроки и цена (в соответствии с судебной практикой);

— внесением в договор невыгодных условий с точки зрения права, например, крупной договорной неустойки. Ее размер может быть пересмотрен впоследствии судом, но это его право, а не обязанность. Так, в спорах с бюджетными учреждениями по исполнению государственных контрактов суды неохотно снижают неустойку, в любом случае требуется доказать ее чрезмерность;

— внесением в договор условий, которые могут быть пересмотрены судом с учетом судебной практики. Классический пример — заключение договора аренды недвижимости на срок с 1 января по 31 декабря считается заключенным на год и требует государственной регистрации, а с 1 января до 31 декабря — нет (но не всеми судами). При этом еще недавно судебная практика исходила из того, что договор аренды недвижимости, заключенный на 11 месяцев и 29 дней заключен на год;

— недобросовестные действия сотрудников и контрагентов (подделка подписи, заключение договора без полномочий). Признание такого договора недействительным требует доказательств и подачи иска заинтересованным лицом в установленном порядке.

Чем рискует предприниматель при исполнении договора

В процессе исполнения договора может возникнуть множество рискованных ситуаций: ненадлежащее исполнение, ненадлежащее оформление документации, исполнение неуполномоченному лицу.

Все эти риски можно предусмотреть в договоре, разрешить в ходе переговоров, если целью является достижение компромисса, а не злоупотребление правом для получения дополнительной выгоды. Последнее легко отслеживается в судебном процессе.

У сторон могут возникнуть споры по надлежащему исполнению. Так, за нарушение принципов использования сложного оборудования покупателем поставщик ответственности не несет.

Нельзя забывать и о налогообложении. Формулировка условий договора, отнесение доходов к видам деятельности влияют на возможность использования пониженных ставок, например. В этом случае необходимо правильно организовать документооборот при исполнении договора, чтобы избежать штрафных санкций.

Риски при изменении и расторжении договора

Долги сопровождают практически любой бизнес в той или иной форме. В договоре важно согласовать способ внесения изменений в договор, порядок взаимодействия и обмена информацией. В процессе претензионной работы также необходимо оценивать с правовой точки зрения каждый исходящий документ, включая электронную переписку, которая может стать значимым доказательством. Кроме того, важно помнить, что подтверждение долга влияет на течение срока исковой давности.

Прекращение обязательств рекомендуется оформлять в письменном виде отдельным документом. В противном случае у второй стороны появляется возможность для злоупотребления правом и подачи иска о взыскании неустойки за длительный срок.

Даже неисполнение обязательств не является основанием для чрезмерной ответственности, размер санкций должен отвечать степени нарушения прав второй стороны. Такова позиция закона и суда.

Услуга управления рисками по договору

Профессиональные юристы оказывают услуги по минимизации рисков по гражданско-правовым договорам на основании знания всего объема законодательства, отслеживания законопроектов, изменения судебной практики.

Обращение в юридическую компанию дает:

  • всесторонний и индивидуальный подход к проблеме, в работе над проектом участвует целая команда квалифицированных специалистов с проверенными инструментами;
  • экономию ресурсов за счет правильного распределения обязанностей;
  • в конечном итоге — спокойное ведение бизнеса.

Чтобы сделать бизнес эффективным, необходимо учитывать правовые риски, поэтому обращение к юристу экономически целесообразно.

Также предлагаем своим клиентам наши юридические услуги по следующим направлениям:

Наша юридическая компания оказывает различные юридические услуги в разных городах России (в т.ч. Новосибирск, Томск, Омск, Барнаул, Красноярск, Кемерово, Новокузнецк, Иркутск, Чита, Владивосток, Москва, Санкт-Петербург, Екатеринбург, Нижний Новгород, Казань, Самара, Челябинск, Ростов-на-Дону, Уфа, Волгоград, Пермь, Воронеж, Саратов, Краснодар, Тольятти, Сочи).

Будем рады увидеть вас среди наших клиентов!

Звоните или пишите прямо сейчас!

Телефон +7 (383) 310-38-76
Адрес электронной почты info@vitvet.com

Юридическая фирма «Ветров и партнеры»
больше, чем просто юридические услуги

Источник

Поделиться с друзьями
МальтаВиста